Boletim Informativo Nº 3 — Criminalização da inadimplência do ICMS declarado

Criminalização da Inadimplência do ICMS Declarado

No apagar das luzes de 2019, o Supremo Tribunal Federal – STF encerrou o julgamento do RHC 163.334, no qual restou firmado a tese de que o contribuinte que deixar de recolher o ICMS declarado de forma intencional e de forma recorrente, estará praticando o crime previsto no art. 2º do inc. II da Lei 8137/1990. Em coletiva dada a jornalistas na época, o Min. Relator Luís Roberto Barroso avaliou que a tese não tende a criminalizar a mera inadimplência do não recolhimento do ICMS, mas sim a prática corriqueira e intencional, que tem como resultado um impacto negativo aos consumidores, ao fisco e a concorrência. Nesse sentido, cumpre destacar que a pena para apropriação indébita tributária é baixa se comparada a outros crimes, uma vez que a pena varia de seis meses a dois anos de prisão, podendo ser extinta antes, durante ou depois do cumprimento da pena, se o contribuinte quitar o débito. Contudo a decisão proferida ainda não está apta a produzir efeitos, uma vez que está pendente de julgamento o recurso dos réus em que se pleiteia que a decisão só passe a valer a partir da data de julgamento final para frente, ou seja, somente para débitos de ICMS declarados e não recolhidos após o julgamento do recurso interposto por eles. Com a fixação da tese de forma favorável ao Ministério Público, não há como descartar o risco de uma intensificação de denúncias de contribuintes com base no novo entendimento, atingindo, inclusive, empresários que não são devedores costumazes. Na prática, cumpre destacar que a tese aprovada pelo plenário entendeu que a inadimplência só é crime quando houver dolo – ou seja, intenção por parte do contribuinte de se apropriar do valor de tributo inicialmente destinado aos cofres públicos, seja em razão da empresa embutir o valor no preço e não recolher o tributo de propósito ou em virtude de vender os produtos a preços predatórios, a exemplo dos alguns casos recorrentes. Ainda, em uma primeira análise, isso significa que não será possível absolver os réus de antemão e extinguir a ação penal sem investigar se houve intenção de se apropriar do dinheiro público, pois, com a recente decisão do STF, os sócios na condição de réus, podem responder pelo delito na esfera criminal e travar uma disputa com o Ministério Público, na tentativa de prova a sua inocência e ausência dos requisitos firmados pela tese.

24 de março de 2020 Bien Sûr Charles C. Cordeiro