Boletim Informativo Nº 156 — A Inconstitucionalidade da Cobrança de IRRF de Brasileiros Residentes no Exterior

A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA RETIDO NA FONTE (IRRF) DE BRASILEIROS RESIDENTES NO EXTERIOR.

Nos últimos anos, o governo brasileiro tem retido ilegalmente, na fonte, um percentual a título de imposto de renda das aposentadorias recebidas por cidadãos brasileiros que residem no exterior. Essas retenções ocorrem na alíquota fixa de 25%, sob a equivocada justificativa de que as isenções previstas para os rendimentos auferidos a título de aposentadoria e pela faixa progressiva do Imposto de Renda seriam aplicáveis somente aos brasileiros com residência no território nacional. Contudo, o argumento sustentado pela União não é válido, já que a medida adotada pelo governo institui um tratamento desigual entre cidadãos brasileiros, sem respaldo legal que garanta essa política. Além disso, a retenção ilegal acaba por violar diversos acordos internacionais que o Brasil tem, uma vez que impõe a incidência do imposto de renda diretamente na fonte, enquanto vigora o acordo com o país estrangeiro garantindo a isenção sobre a renda, para brasileiros que ali residem. Diante dessa cobrança indevida, diversos cidadãos passaram a recorrer ao Poder Judiciário, buscando cessar a retenção ilegal e inconstitucional de 25% sobre a sua aposentadoria. O número de ações cresceu tanto que o Supremo Tribunal Federal chegou a reconhecer a Repercussão Geral e pautar a questão como o tema de número 1.174 (ARE 1.327.491), a fim de encerrar a discussão. Entretanto, dada a relevância da questão, nossa equipe, em colaboração com o escritório Conrado da Costa Advogados Associados1, elaborou o presente informativo. Este tem como objetivo, com base em decisões recentes, esclarecer as principais perguntas sobre o tema.

1. O pedido para que a retenção deixe de ser realizada pode ser solicitado administrativamente? Sim, no entanto, a Receita Federal mantém a visão da União, alegando que a retenção na alíquota de 25% sobre o valor da aposentadoria recebida

1 https://www.conradodacosta.com.br/

por um cidadão com residência no exterior é legal e constitucional. Aqueles que optam por buscar o encerramento da retenção e a restituição dos valores por meio de um processo administrativo devem estar cientes de que há uma alta probabilidade de recusa por parte do órgão administrativo.

2. Há algum prazo que deve ser observado para entrar com pedido judicial ou administrativo? Para que a União pare de reter na fonte o Imposto de Renda sobre as parcelas vincendas (futuras), não há nenhum prazo a ser observado. Contudo, para pleitear a restituição dos valores indevidamente retidos, o cidadão deve ter em mente que somente poderá pleitear e requerer os valores que foram indevidamente retidos nos últimos 5 anos. Nesse sentido, cumpre mencionar que o limite temporal de 5 anos diz respeito ao prazo prescricional previsto no art. 168 do Código Tributário Nacional2, que estabelece que o direito de pleitear a restituição de tributos extingue-se após esse período. Portanto, para solicitar a restituição de valores retidos indevidamente, é importante que o cidadão observe esse prazo.

3. Optando por ajuizar uma demanda, qual o foro (tribunal) competente para a ação? A ação deverá ser distribuída no último domicílio do cidadão no Brasil ou onde possuir um endereço de referência em território nacional. Por se tratar de uma ação em que a União figura no polo passivo, a ação deverá ser ajuizada perante a Justiça Federal.

4. Quais os argumentos que sustentam a ilegalidade e inconstitucionalidade da retenção diretamente na fonte? O governo brasileiro, ao realizar a retenção diretamente na fonte acaba por violar os seguintes dispositivos legais:

2 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)

anos, contados: I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

I. Art. 150 da Constituição Federal por instituir um tratamento desigual entre Contribuintes em situação equivalente; II. Art. 111 do CTN, na medida em que o governo ao promover a retenção acaba por deturpar a norma que outorga a isenção; e III. Art. 6º, inc. XV, alínea “i” da Lei nº 7.713/88 e o art. 122 do Decreto 9580/18 por reter na fonte parcela isenta.

No que diz respeito a violação constitucional, vale lembrar que o art. 150 da Constituição Federal, em seus incisos II e IV, estabelece respectivamente os princípios constitucionais da isonomia tributária e da vedação ao confisco, previstos no art. 150, inc. II e inc. IV da Constituição Federal:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: […] II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; […] IV – utilizar tributo com efeito de confisco;

A violação a estes princípios ocorre devido ao fato de que apenas os contribuintes residentes no exterior estão sujeitos à retenção na fonte a título de Imposto de Renda, enquanto os brasileiros residentes no Brasil não. Assim, a União, ao realizar a retenção acaba tratando de forma desigual os cidadãos brasileiros residentes no exterior, confiscando parte de sua renda, acaba por exigir tributo contrário a hipótese de isenção. No que diz respeito a violação do art. 111 do CTN, o governo brasileiro acaba por infringir a norma ao sustentar a retenção sem interpretar de forma literal a norma que concedeu a respectiva isenção, o que é vedado pelo Código Tributário Nacional:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: […] II – outorga de isenção;

Por fim, a principal violação da União ocorre justamente sobre a norma que outorgou a isenção do imposto de renda, o art. 6º, inc. XV, alínea “i” da Lei 7.713/88 e o art. 122, inc. VI do Decreto 9.580/18, respectivamente abaixo:

Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: […] XV – os rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão, de transferência para a reserva remunerada ou de reforma pagos pela Previdência Social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, por qualquer pessoa jurídica de direito público interno ou por entidade de previdência privada, a partir do mês em que o contribuinte completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, sem prejuízo da parcela isenta prevista na tabela de incidência mensal do imposto, até o valor de: […] i) R$ 1.903,98 (mil, novecentos e três reais e noventa e oito centavos), por mês, a partir do mês de abril do ano-calendário de 2015;

Art. 122. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos de que trata este Título será calculado em reais, de acordo com as seguintes tabelas progressivas mensais: […] VI – para os meses de abril a dezembro do ano-calendário de 2015:

TABELA PROGRESSIVA MENSAL BASE DE CÁLCULO (R$) ALÍQUOTA PARCELA A DEDUZIR DO IMPOSTO Até 1.903,98 – – De 1.903,99 até 2.826,65 7,5 142,80 De 2.826,66 até 3.751,05 15 354,80 De 3.751,06 até 4.664,68 22,5 636,13 Acima de 4.664,68 27,5 869,36

Portanto, a simples leitura dos dispositivos acima deixa claro que em nenhum momento a legislação diferenciou ou limitou a isenção somente para cidadãos brasileiros residentes em território nacional.

5. Quais países o Brasil possui acordo de bitributação? De acordo com o site do Governo Federal3 o Brasil possui tratados para evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal com os seguintes países:

3https://www.gov.br/receitafederal/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/acordos-

internacionais/acordos-para-evitar-a-dupla-tributacao/acordos-para-evitar-a-dupla-tributacao. Acessado em 14.09.2023

Antes de ingressar com a demanda, é necessário verificar se o Brasil não possui acordo com o país o qual o cidadão tem residência atualmente. Havendo um acordo, é fundamental analisar os termos em que o mesmo ocorreu a fim de verificar se também houve violação do respectivo dispositivo.

6. Como calcular o valor ilegalmente retido? Para calcular o valor ilegalmente retido na fonte, basta acessar o “HISTÓRICO DE CRÉDITOS” disponível junto ao portal do “MEU INSS”, com acesso via portal.gov (CPF e senha). Após, será possível verificar na relação de pagamento, quais os períodos e quanto foi indevidamente retido a título de Imposto de Renda. Como exemplo, segue abaixo imagem com a descrição:

7. Há jurisprudências que confirmem a ilegalidade e inconstitucionalidade da retenção? Sim, como exemplo podemos listar as jurisprudências abaixo, extraídas diretamente do portal do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul):

AGRAVO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA ENTRE TURMAS DA MESMA REGIÃO. PROVIMENTO PARA CONHECER DO PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. 1. É ilegal a retenção do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de aposentadoria previdenciária do RGPS pago a pessoa residente no exterior antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, ocorrido em 01-01-2017, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, porque a sua cobrança foi estabelecida por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. A alteração efetuada no artigo 7º da Lei n. 9.779/99 pela Lei n. 13.315/2015, que submeteu os rendimentos de aposentadoria e pensão à sua cobrança é inconstitucional, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do Imposto de Renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade (150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal). 3. Agravo provido para conhecer o pedido de uniformização, ao qual se nega provimento. (5018391-53.2016.4.04.7001, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator GILSON JACOBSEN, juntado aos autos em 01/04/2019) grifo nosso.

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESIDENTE NO EXTERIOR. RENDIMENTOS RECEBIDOS NO BRASIL. INCIDÊNCIA NA FONTE DA ALIQUOTA ÚNICA DE 25%. ART. 7º DA LEI 9.779/99. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS ISENÇÕES E FAIXAS DE ALÍQUOTA PREVISTAS PARA OS CONTRIBUINTES RESIDENTES NO BRASIL. 1. A não extensão, aos residentes no exterior, da isenção do imposto de renda concedida aos residentes no país tanto com base no valor dos proventos de aposentadoria ou pensão, como também com base na idade do beneficiário, ofende o princípio da isonomia. 2. “Encontrando-se os proventos recebidos pela autora dentro da faixa de isenção de Imposto de Renda prevista no artigo 6º da Lei nº 7.713/88, não devem ser tributados. Pelo princípio da isonomia, deve-se reconhecer que aquele que é isento de determinado tributo no Brasil também deve continuar isento no exterior” (TRF4, AC 5051254-27.2014.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 27/08/2015). (5009915-26.2016.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA RECURSAL DO PR, Relator NICOLAU KONKEL JÚNIOR, julgado em 06/09/2017) grifo nosso. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. RESIDENTE NO EXTERIOR. TABELA PROGRESSIVA. APLICABILIDADE. LEI 9.779/1999, ART. 7º. ALIQUOTA ÚNICA. 25%. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Turma Regional de Uniformização firmou entendimento no sentido de ser inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia, a alíquota única, de 25%, prevista no art. 7º da Lei 9.779/1999, sobre os rendimentos de aposentadoria e pensão de residentes no exterior. 2. A despeito de já ter perfilhado entendimento diverso, a 5ª Turma Recursal

encontra-se alinhada à jurisprudência uniformizada pela TRU4. 3. Por conseguinte, os rendimentos de aposentadoria e pensão pagos a residentes no exterior devem ser tributados em conformidade com as regras aplicáveis aos rendimentos dos residentes no país, mediante a tabela progressiva. ( 5045645-19.2021.4.04.7100, QUINTA TURMA RECURSAL DO RS, Relator GIOVANI BIGOLIN, julgado em 30/05/2022) Grifo nosso.

*** TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS. 1. É ilegal a retenção do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de aposentadoria previdenciária do RGPS pago a pessoa residente no exterior antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, ocorrido em 01-01-2017, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, porque a sua cobrança foi estabelecida por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal. 2. A alteração efetuada no artigo 7º da Lei n. 9.779/99 pela Lei n. 13.315/2015, que submeteu os rendimentos de aposentadoria e pensão à sua cobrança é inconstitucional, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do imposto de renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade (150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal). 3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do imposto de renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal. 4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas. 5. Recurso improvido. (5005121-75.2020.4.04.7209, TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC, Relator ADAMASTOR NICOLAU TURNES, julgado em 27/10/2021). Grifo nosso.

8. Há necessidade de recolhimento de custas para o ajuizamento da demanda?

A resposta depende do valor a ser restituído e da atual renda do cidadão que irá ingressar com a demanda. Se o valor a ser restituído for inferior a 60 salários-mínimos (R$ 78.120,00 – considerando que o salário-mínimo vigente é de R$ 1.302,00), o cidadão poderá optar pelo rito do Juizado Especial Federal, não havendo a obrigatoriedade de recolhimento de custas ou condenação em honorários sucumbenciais no primeiro grau (somente em caso de recurso). Caso o cidadão recorra, ou opte pela Justiça Comum, aí para que não seja necessário recolher custas e nem ser condenado a honorários sucumbenciais, deverá requerer o benefício da justiça gratuita com

fundamento no art. 5º, inc. LXXIV4 da Constituição Federal e art. 98 do CPC5, requer desde já a concessão do benefício da justiça gratuita, inobstante o e. TRF4 ter estabelecido no julgamento do IRDR nº 5036075- 37.2019.4.04.0000/TRF6 o teto máximo de R$ 7.087,22 para a presunção de insuficiência. Por fim, é fundamental a realização de um levantamento prévio junto a um profissional de confiança, a fim de verificar o preenchimento dos requisitos e realizar um preciso levantamento dos valores a serem recuperados. Em caso de dúvidas, ou até mesmo de interesse no levantamento, recomendamos o escritório Conrado da Costa Advogados Associados, que nos auxiliou na elaboração desse material.

Curitiba, 11 de outubro de 2023.

Bien Sûr Assessoria e Consultoria Empresarial Charles Conrado Cordeiro

4 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se

aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; 5 Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de

recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. 6 Disponível em:

https://www.trf4.jus.br/trf4/controlador.php?acao=noticia_visualizar&id_noticia=16311. Acessado em 31.08.2023