Boletim Informativo Nº 132 — A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS após a decisão pela modulação de efeitos

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS após a decisão pela modulação de efeitos

No dia 13 de maio de 2021, passados 4 anos do julgamento do mérito da tese que por muitos é chamada por “tese do século” (isso em razão do impacto bilionário que o acórdão representa), o Supremo Tribunal Federal finalmente consolidou o entendimento de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Vale destacar que o entendimento pela exclusão já havia sido firmado quando do julgamento do mérito, em 15 de março de 2017, contudo, após os Contribuintes terem saído vitoriosos, a União, através da Procuradoria da Fazenda Nacional, opôs embargos de declaração com pedido de modulação de efeitos da decisão. Em outras palavras, a União solicitou ao Supremo que fosse determinado a partir de qual data e como a decisão deveria valer para cada contribuinte. Sendo isso uma forma de evitar a devolução de quantias consideráveis de tributos pagos indevidamente pelos contribuintes nos últimos 5 anos, a contar da data de ajuizamento de suas ações. Ocorre que no dia 13 de maio de 2021 a relatora Min. Cármem Lúcia, ao final do seu voto, propôs a modulação dos efeitos da decisão de 15 de maço de 2017 para garantir a repetição de indébito dos últimos 5 anos somente para as ações ajuizadas até tal data. Para todos os demais, o marco temporal para reaver os valores pagos indevidamente, deve ser contado a partir de 15 de março de 2017. Por exemplo, se um Contribuinte ingressou com a ação em janeiro de 2020, somente poderá restituir os valores pagos indevidamente entre março de 2017 a janeiro de 2020. Diante de tal cenário, pode-se questionar: valeu e continua valendo a pena ingressar com a ação judicial? A resposta mais apropriada é que sim, já que ao ingressar com a ação o Contribuinte terá ao final uma sentença liquida e certa, possibilitando que este venha receber em dinheiro via precatório federal. Algo ainda mais vantajoso para aquelas empresas que não possuem débitos tributários a compensar. Além disso, mesmo que o Contribuinte possua diversos débitos passiveis de compensação, ao optar pela esfera judicial esse não terá que refazer toda a sua escrituração contábil, retificar declarações, reabrir prazos prescricionais, gerar novas declarações e aguardar a morosidade da Receita Federal. Pelo contrário, é

significativamente mais simples obter um crédito judicial passível de compensação, em uma ação em que o trânsito em julgado virá muito mais rápido em razão da ausência de recurso por parte da União. Claro que ainda é possível optar pela esfera administrativa, uma vez que não há um caminho certo para realizar a sua restituição, cabendo a cada Contribuinte analisar a sua situação com os profissionais competentes e de sua confiança.

27 de agosto de 2021 Bien Sûr Charles Conrado Cordeiro